（His Rhodus, his salta!） ﹝７﹞ 这里就是许霆案。
[25] 参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第228页。托克维尔曾指出：在美国，几乎所有的政治问题迟早都要变成司法问题，美国的法官被授予巨大的政治权力，即可以不应用在他看来是违宪的法律。
[32]但《监督法》并没有具体规定人大如何监督法院，在人大与法院之间的负责关系问题上，该法事实上没有作出任何具有新意的规定。但现实中这根稻草过于脆弱根本辜负了他们的众望。【摘要】 司法制度之核心是司法权问题。在母国英伦至高无上的立法权到了殖民地美国则丧失了此等权威及权力，司法通过适用及解释成文宪法（written constitution）、确定法律是什么而事实上使立法至上观念无疾而终、人民至上与宪法至上的立宪新理念代之而起。总之，人大应将功夫放在庭外、而不是庭内，这才是改革人大与法院之间关系的基本原则和方向。
3．审判原则和上下级法院关系根据宪法第125、134条之规定，法院审判需坚持公开审判原则、被告人有权辩护原则和民族语言诉讼原则。[15]因而翁岳生教授评论说：他（按：即孟德斯鸠，下同）并未想到司法还可以制衡立法和行政。﹝４５﹞宪法第33条第2款中华人民共和国公民在法律面前一律平等，应被理解为在政治的、经济的、文化的关系等全面的领域中，不得基于不合理的依据而有差别待遇。
相应展开之法律制度的健康程度，则取决于基本法（宪法）中的基本权利规范在下位法中的实现程度以及其针对下位法之背叛的矫正机制与矫正能力。﹝４﹞ Ronald Dworkin, Laws Empire, the Belknap Press of Harvard University Press, 1986,Preface, ix.﹝５﹞陈兴良教授认为：许霆案本来只是一起普通的刑事案件，但其被媒体披露后，在社会上引发广泛的关注（陈兴良：《利用柜员机故障恶意取款行为之定性研究》，《中外法学》，2009年第1期，第6页），其似乎认为，正是因为媒体的披露使得普通的许霆案霎时变得不普通起来。但是，对这一点的认定并不能完全排除将许霆其后连续非法提取巨额现金、占为己有并携款潜逃挥霍的行为认定为犯罪行为的可能性。上述目标、原则与标准标示其实质规定性。
另外，即便许霆作案的当场有第三人存在，第三人的发觉也不会影响盗窃罪的构成。如果我们将目光由刑法扩展至整体的现行实在法秩序，法教义学完全可以宣称自己对任何法律案件的排他有效性。
其二，从拥有的资金量来说，某一个具体的金融机构的分支所拥有的财产并不一定比其他类型法人更多，如金银首饰店、高档商场，乃至许多跨国公司等等。但是，无论从比例原则还是从体系解释的角度看，为盗窃金融机构数额特别巨大的行为所设定的刑罚，在只限于死刑和无期徒刑这一点上，从立法目的的角度上已经难以充分说明，即为了达到立法目的超过了必要的限度，因此不能再被认为是基于合理依据的差别对待。而许多法律问题，就必须脱出部门法教义学的范围，在整体的法教义学空间中才可能获得理解和解答，在这个过程中，宪法教义学将扮演重要的角色。五、基于比例原则的考察原则的性质暗含着比例原则，即比例原则能够逻辑地从原则的性质中推出。
﹝４５﹞前引﹝43﹞，林来梵书，第109-110页。为实现立法目的而对个人的生命权与自由权设置了严苛的限制，该限制与该类犯罪对社会造成的法益侵害相较，在总体上并不平衡。因此不能再被认为是基于合理依据的差别对待。﹝４８﹞对相关争议的理论脉络的梳理，请参见前引﹝43﹞，林来梵书，第111-113页。
﹝３１﹞这一建议的软肋在于其对于一般盗窃的数额特别巨大与盗窃金融机构的数额特别巨大两者之间所作的区分。在此理论的背景下，以宪法的最高法规范性的观念以及尊重与保障人权的原理为根据，现代各国均着力构建自己独特的宪法审查制度，﹝３６﹞我国亦然。
四、宪法平等权规范的介入在宪法学中，人作为抽象的人或曰一般意义上的人，即作为独立、自由的人格主体，则应该在法律上是一律平等的。﹝５５﹞这体现了法治国家原理（Rechtsstaat）的一个核心内容，即禁止国家权力过度侵害和限制公民的权利和自由。
处于概念意义核心的是银行金库中的资金等等，金融机构的办公用品、交通工具等财物则被司法解释排除出概念意义的涵盖范围。﹝２５﹞所以，在刑法教义学的立场上观察，运用期待可能性的理论为许霆减轻罪责并没有实在法的根据。但在本案中，当事人跟所有普通人一样，是大摇大摆进去取款。然而，在这个案件中，当事人是持有自己的工资卡，利用个人的真实身份在公开场合公开取得的财物，不符合秘密取得的要件。相信没有多少人，尤其是普通人，能够经受得住如此强大的诱惑。以及前引﹝56﹞,[德]卡尔?拉伦兹书，第76页。
就损失而言，17万对于后者而言可能远比前者严重，对后者的存在与发展也更为重要。但笔者认为，这只是回避而非真正地解决了问题。
虽然在平等权的效力范围的问题上，即究竟应当采法律适用平等说还是法律内容平等说，国内学界似乎存在争议。最后通过分析《刑法》第二百六十四条中特别加罚条款的立法目的以及作为达到该目的的手段的重罚对于实现立法目的而言加重程度是否适当，得出该条款违反了宪法，应为无效的结论。
﹝１１﹞许霆案一审《刑事判决书》（2007）穗中法刑二初字第196号。继而，分析许霆案在刑法学中的可能解决路径以及面临的价值抉择的困境。
在比例原则的指引下，让我们再次把目光回转到本案。由媒体的逻辑所支配的铺天盖地的报道使得此案受到全社会的普遍关注，同时也激发起法学界的阵阵涟漪。在本案中，许霆与银行之间开始是一种民事法律关系，即许霆第一次取款时所多占有银行的金额部分（不一定是999元，要视其本人银行卡内余额决定），虽没有法律上的依据，但因主观上不存在非法占有的故意，所以绝非犯罪行为，仅构成民法上的不当得利。这一思想的制度化形式便是宪法审查制度。
但是这一点在许霆案中却成为刑法教义学永远也难以绕得开的噩梦。六、余 论作为一门规范科学，法教义学（Rechtsdogmatik）将现行实在法作为其坚定信奉而不加怀疑的前提，并以此为出发点开展体系化与解释工作。
由此，在现行实在法体系的内部解决法的问题，而不是动辄寻求法体系外部实力的干预，这成为规范主义的核心立场。﹝６﹞如果法教义学不仅仅是一种高头讲章，那么我们必须对每一位自命坚持法教义学立场的中国法学者大声喊道：这里是罗陀斯，就在这里跳吧。
其主要任务即在于通过特别的法律（学）方法探求人类行为之法标准的规范意义。这真的是刑法教义学甚或我们这代人的宿命吗？注释：本文的写作主要受业师林来梵教授对于日本著名宪法判例尊属杀人被告事件（昭和45年（あ）第1310号，最高裁昭和48年4月4日大法廷判决，刑集27巻3号265頁）的分析讲解所启发，并在写作过程中认真地反复研读该案判决，获益良多。
﹝１﹞我是在柏拉图的意义上使用这个词的，在其《理想国》的第五卷中柏拉图详细地讨论了意见与知识的区分。清华大学许章润教授认为顾客与银行之间首先是一种民事法律关系。若果真完全由司法机关自由裁量，根据主观感受认定情况是否特殊，则不免引起其他犯罪分子要求平等对待、核准减刑的问题。因此，从比例原则的必要性角度看，前述立法目的完全可以另一手段，即通过普通盗窃罪的条款加以促进或达成，其效果与争议加罚条款相比较具有同等价值。
但需要注意的一点是，盗窃罪认定中的秘密具有相对性和主观性，而非指客观上是秘密的，即行为人采用自以为没有被他人发觉的方式占有他人财物，即使客观上已然被他人发觉或者注视，也不影响盗窃罪的成立。﹝１９﹞在这一点上，台湾学者董仲夫的论述较为全面。
而结合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》（1998年）﹝９﹞和《广东省高级人民法院关于确定盗窃案件数额标准问题的通知》（粤高法发［1998］11号）﹝１０﹞。即便我国并未确立三权分立制度，但各种权力之间的分工与界限还是应当存在的，立法机关通过刑法将具体案件的罚则设定权赋予司法机关自由裁量的做法首先违背罪刑法定原则，将被告人置于不能清晰预测自己行为法律后果的状态。
在刑法教义学的视野中，其乃是典型的刑事案件，且不欠缺秘密性，更不能无视自动取款机作为金融机构一部分的事实。它与其它部门法并不绝对排斥，对于其他部门法所保护之法益的严重侵害往往最后要诉诸于刑法加以解决，这应当成为学界的共识。
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